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                        洛太普法| 網絡有組織犯罪司法認定改善進路

                        發布時間:2023-12-26 瀏覽量:346

                        洛太普法| 網絡有組織犯罪司法認定改善進路

                          

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                          網絡有組織犯罪在司法認定過程中表現出的新問題,我國相關立法與司法規范在一定程度上也做出了回應。以兩高兩部發布的《網絡黑惡勢力意見》為例,在組織特征方面,第十條結合網絡犯罪的特點在一定程度上突破了傳統黑惡勢力組織成員之間必須緊密聯系在一起的規定。行為特征方面,第四條重申了利用軟暴力威脅、要挾、恐嚇、滋擾他人,實施黑惡勢力違法犯罪的,應當予以認定;第十一條明確了線上線下相結合實施違法犯罪活動屬于黑惡勢力的行為特征,但同時明確完全線上實施違法犯罪活動,如果沒有“為非作惡、欺壓殘害群眾特征的”,排除在黑惡勢力認定范圍之外。危害性特征方面,明確“應當結合危害行為發生地或危害行業的相對集中程度,以及犯罪嫌疑人、被告人在網絡空間和現實社會中的控制和影響程度綜合判斷”,“在網絡空間和現實社會造成重大影響,嚴重破壞經濟社會生活秩序的,應當認定為在‘一定區域或者行業內,形成非法控制或者重大影響’”,由此可見“一定區域”包含網絡空間已經不具有爭議。有學者認為該《意見》將規范視角重 點著眼于犯罪組織結構松散化、利益崛起方式零散化、犯罪手段軟暴力化、犯罪空間多樣化。[1]這一判斷沒有問題,但是關鍵在于該《意見》的出臺并不能完全解決司法實務中網絡有組織犯罪在認定和處罰上存在的問題,在網絡惡勢力組織、網絡惡勢力犯罪集團和網絡黑 社會性質組織認定時仍然主要依據是傳統黑惡勢力組織的判斷標準,沒有結合網絡有組織犯罪的新發展新特征作出具體規定。在對網絡黑惡勢力組織認定出現困難的情況下,對于犯罪分子的定罪量刑勢必受到影響,難以做到“打準打實”的形勢政策的要求其。因此,在合理適用并積極推進落實該《意見》的同時,首先要通過刑法理論的更新準確對網絡黑惡勢力組織及其成員地位進行認定。其次要結合刑事政策合理利用非刑事制裁手段,構建完善科學的處罰體系對其進行全 面打擊實現掃黑除惡常態化。

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                          刑法理論的更新

                          1.降低組織核心以外成員的主觀認定標準

                          網絡有組織犯罪在組織特征方面首先表現出“細胞化”特征。由組織核心高度精簡化組成細胞核,減少中間層級,其與部分作為細胞質為依據細胞核的指令行動。組織核心成員往往屬于黑惡勢力的組織者、領導 者,其主觀認定層面不存在問題。主觀認定的難點在于那些處于流動狀態中的黑惡勢力組織的參加者?!毒W絡黑惡勢力意見》第十條和《2019惡勢力意見》第六條第二款規定在一定程度上彌補了“我國之前司法解釋和指導文件中為了實現主客觀相一致而僅規定了黑 社會性質組織參加者的主觀明知而忽略了惡勢力組織的參加者主觀明知”這一問題。但是其重 點僅在于結合網絡特征通過減少限 制條件拓寬了參加者的范圍,而沒有真正回應主觀明知的問題。而主觀明知的確認事關整個涉黑惡勢力組織邊界的確認。倘若在打擊網絡有組織犯罪過程中僅僅打擊組織核心成員,那么必然導致處于核心組織外的流動性的成員不能受到應有的處罰,反而促使其積極投身于其他犯罪組織麾下繼續從事違法犯罪行為。

                          關于黑 社會性質組織參加者主觀明知問題,早在2009年《辦理黑 社會性質組織案件座談會紀要》中就有所體現,不要求行為人必須認識到參加的是黑 社會性質組織,只需要認識到其組織特征和行為特征而積極加入行為即可,因此在司法實務中普遍采取“明知不必要說”的觀點,而不采取理論界主張的“明知必要說”,即行為人必須明確認識到是黑 社會性質組織并且積極加入行為才可定涉黑犯罪。在網絡有組織犯罪的認定過程中,即便是在理論界針對網絡有組織犯罪的四大特征尚有不同的觀點,在司法實務中更是沒有統一的認定標準,因此就更不能要求組織核心之外的行為人能夠準確判斷其參加的到底是黑 社會性質組織還是惡勢力集團又或是惡勢力組織。因此“明知不必要說”實際體現了在對黑 社會性質組織的主觀認知低于客觀實際的內涵。

                          因此,基于網絡有組織犯罪組織特征的“細胞化”,結合我國已經形成的有惡勢力團伙至惡勢力集團再發展為黑 社會性質組織這一有組織犯罪的成熟階梯,可以采取主觀明知逐級降低的方式進行主觀認定,用以劃定網絡黑惡勢力的組織界限。即對于網絡黑 社會性質組織的組織核心成員,堅持“明知不必要說”,主觀只需要認識到黑 社會性質組織的組織特征和行為特征即可,而對于組織核心以外的成員則只需要認識到法律規定的惡勢力基本特征即可;對于網絡惡勢力和網絡惡勢力犯罪集團的組織核心成員同樣堅持“明知不必要說”主觀需要認識到惡勢力的組織特征和行為特征,其他成員則僅僅需要認識到共同犯罪的層面即可。[2]共同犯罪是有組織犯罪的基礎,有組織性是普通共同犯罪走向惡勢力的基礎。因此將惡勢力組織邊界成員的主觀認定劃至共同犯罪的領域,采取這一方式才能有效地將所有有必要受到制裁的成員全部覆蓋入網絡有組織犯罪的領域,進而適用《反有組織犯罪法》的相關規定,實現“打早打小”,“打準打實”。

                          2.共犯理念的限 制性突破

                          網絡黑惡勢力組織特征方面向平等合作關系的異化,促使其在行為特征方面出現了犯罪流程被分割和組織底層人員實施的犯罪行為轉變為違法行為這兩個轉變。通過降低組織核心以外成員的主觀認定標準可以將前述具有合作關系和雇傭關系的兩部分成員在主觀層面評價入參加黑惡勢力組織犯罪的范疇內,但是還存在兩個問題有待解決。第 一,與組織核心具有平等合作關系或者是提供技術幫助的成員,借助網絡其將犯罪流程分割后,其在犯罪過程中倘若仍然按照實施組織、領導行為的是主犯,實施幫助行為的是從犯進行劃分的話,則不能正確體現犯罪各個流程行為人在共同犯罪中的實際地位和危害性大??;第二,具有雇傭關系的成員實施的犯罪行為轉化為違法行為后,對于具體實施犯罪進行定罪時,如何通過共犯理論將組織核心成員即教唆犯和提供幫助行為的幫助犯進行入罪的問題。

                          第 一,擴大 片面共犯適用范圍,擺脫幫助犯就是從犯的桎梏。應當正確認識組織核心以外各部分成員在共同犯罪中的作用,進而正確適用刑罰,尤其是正確認定網絡幫助行為。在完全線上“套路貸”案件中,為其提供網絡技術幫助服務人員或組織,就不能簡單以其幫助行為定位為幫助犯,屬于從犯依照刑法規定從輕、減輕或者免除處罰。應當意識到沒有其提供的非法APP,完全線上套路貸團伙就沒有開啟犯罪大門的鑰匙,因此該幫助行為是推開網絡有組織犯罪大門的關鍵因素,并且網絡技術服務提供者往往會借助網絡進行“一對多”的幫助服務,導致網絡有組織犯罪門檻急劇降低,犯罪數量大幅上升。由此看出其幫助行為的危害性已經遠遠超過傳統犯罪的幫助行為,與犯罪實行行為比肩。因此,針對為網絡有組織犯罪提供網絡幫助的行為有必要進行準確評價。

                          首先,應當擴大 片面共犯的適用范圍,將“一對多”的網絡技術幫助行為人納入網絡有組織犯罪的共犯評價體系之內。關于幫助行為能否構成片面共犯的問題,司法解釋在網絡相關犯罪中已經做出了嘗試性規定,《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第七條的規定就體現了承認幫助行為構成片面共犯的精神。但是,這一精神僅在該意見以及后續關于《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的第二條和《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》的第九條兩個規定中有所體現,尚不具有適用的普遍性。但是隨著網絡有組織犯罪的發展,有必要擴大 片面共犯的適用范圍,通過司法解釋確立共同犯罪中片面共犯的成立,有效打擊網絡有組織犯罪中的網絡技術幫助行為。其次,針對特定的幫助行為要擺脫幫助犯就是從犯的傳統桎梏。依據我國傳統共同犯罪理論主張的“交叉關系說”,正犯與主犯、正犯與從犯、幫助犯與正犯之間是交叉關系,“正犯不等于主犯,正犯既可能是主犯也可能是從犯;幫助犯也不等于從犯,從犯包括幫助犯與部分實行犯,幫助犯也可能是主犯”[3]。但是在傳統的司法實務中,幫助犯往往以從犯的地位出現,這是由于傳統犯罪的特點決定的。但是在網絡有組織犯罪中,應當結合案件事實,例如為完全線上套路貸犯罪團伙提供非法APP、為網絡賭博犯罪團伙提供網絡賭場構建等,將幫助犯認定為主犯,實現罪刑相適應。

                          第二,針對網絡有組織犯罪中實行行為人實施的行為逐步轉向違法行為這一特點,“目前學界存在四種理論應對方案,即共犯正犯化說,小從屬性說,罪量要素與共犯體系分離說以及虛擬共同犯罪理論”[4]。上述理論都在一定程度上突破了司法實務中慣常采取的共犯從屬性理論。這是由于在幾乎所有的網絡有組織犯罪中,組織核心往往將整體的犯罪行為通過網絡分解給眾多底層成員進行,而此時針對底層單個成員來看,其行為往往難以被評價為犯罪行為,終只能認為是違法行為。因此導致正犯行為不構成犯罪,背后的幫助犯以及教唆犯依據傳統共犯從屬性理論都難以認定犯罪。但是“如果眼光僅僅囿于局部被拆解的共犯參與行為對個體正犯的從屬關系,那么實際上陷入了刑法評價中‘只見樹木不見森林’的境地”。

                          因此,對無數底層成員實施的獨立違法行為應當進行整體判斷,是各個獨立行為不斷累積終勾勒出了網絡有組織犯罪的整體輪廓。因為底層成員往往是基于組織核心的指令或要求在一定時間內,基于同樣的主觀認識和目的進行相似的行為,故而在此基礎上可以進行累積。不需要設置一個虛擬主體,而是將查實的底層違法行為集合成一個整體的犯罪行為。這一點在司法實踐中也有所體現,《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》中第九條規定“對于反復實施強 迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事等單一性質的違法行為,單次情節、數額尚不構成犯罪,但按照刑法或者有關司法解釋、規范性文件的規定,累加后應作為犯罪處理的,在認定是否屬于‘多次實施違法犯罪活動’時,可將以用于累加的違法行為記為1次犯罪活動,其他違法行為單獨計算違法活動的次數?!痹诖嘶A上就可以順利認定幫助犯和教唆犯的共犯地位,準確定罪量刑。而對于單獨的底層成員而言,在其主觀認定層面依據前述主觀降級進行判斷,能夠評價于網絡黑惡勢力范圍之內的應當予以覆蓋,但是具體行為其不構成犯罪的,則依照行政處罰的規定進行處罰。

                          3.軟暴力行為的實質解釋

                          通過前述對有組織犯罪的立法沿革梳理可以發現,軟暴力是由非暴力概念轉變而來,實際上仍然屬于非暴力的范疇。軟暴力是在司法實務中逐漸產生并逐步由政策性指導文件轉為司法解釋成為法律明確規定,這是為了契合我國掃黑除惡的進程,正確認識和有效打擊黑惡勢力犯罪的結果。依據《軟暴力意見》第 一條和第二條規定,可以看出司法解釋將軟暴力分為“脅迫”型和“滋擾”型兩種?!皬耐獠勘憩F來看,刑法典多通過‘威脅’,‘恐嚇’及‘脅迫’規制‘脅迫’型軟暴力;而‘其他手段’與《軟暴力意見》主要規制‘滋擾’型軟暴力。從內部本質來看,‘脅迫’的法益侵害程度高于‘滋擾’,脅迫行為之當然效果就是使被害人感到心理強制或心理恐懼,而滋擾行為一般很難達到這樣的效果”[5]。在《反有組織犯罪法》第二十三條第二款明確規定有組織犯罪的軟暴力犯罪手段。本條第 一款則是明確了我國主要打擊的網絡有組織犯罪的概念,相結合來看,可以發現第二十三條之規定與《軟暴力意見》第 一條和第二條中關于“滋擾”型軟暴力手段相同。由此看出當前法律規定有意識承認了在網絡有組織犯罪中,往往以“滋擾”型軟暴力為主要犯罪手段的情況。但是在線上線下相結合的網絡有組織犯罪案例中可以看出,其犯罪手段通常既有“脅迫”型軟暴力同時也有“滋擾”型軟暴力,同時以硬暴力為支撐,因此對于線上線下相結合的網絡有組織犯罪而言,其行為特征的轉變,實際是犯罪手段的多元化,不影響對其行為特征的認定。而對于完全線上的網絡有組織犯罪而言,其犯罪手段明顯喪失了硬暴力的支撐,由于幾乎不在線下與被害人有實際接觸,所以“脅迫”型的軟暴力也很少使用,轉而進行完全線上的“滋擾”型軟暴力犯罪手段。

                          有學者認為,“滋擾性軟暴力必須以暴力保障為前置要求,如此一來滋擾性軟暴力才獲得了與脅迫性軟暴力相當的、等值的社會危害性與處罰必要性”[6],在傳統有組織判斷過程中,由于傳統黑惡勢力組織往往以暴力性手段在一定地理區域內或者特定行業內形成非法控制攫取巨額利益,僅僅依靠“滋擾”型軟暴力自然難以達成預期,因此主張此觀點沒有問題。但是在完全線上的網絡環境中應當對軟暴力行為進行實質解釋,以符合網絡有組織犯罪的具體特征。首先,網絡黑惡勢力實施“滋擾”型軟暴力行為的主觀目的,與傳統惡勢力集團類似,具有謀取利益,欺壓殘害群眾,在某一區域或者行業內處于支配、操縱地位(下一部分詳述)。其次,從其客觀特征來看,結合前述完全線上網絡有組織犯罪案例,盡管“滋擾”型軟暴力手段沒有硬暴力支撐,但是仍然足以危及被害人人身財產安全,造成網絡社會和現實社會雙重影響。再次,從其對被害人實際影響來看,盡管“滋擾”型軟暴力只能在網上對被害人實施,但是也足以對被害人形成心理強制。人終究是社會關系的集合,“滋擾”型軟暴力手段在網絡空間通過通信騷擾、通信辱罵和在網絡空間起哄鬧 事[7],足以促使被害人“社會性死亡”,陷入無法面對現實生活的境地。通過對網絡軟暴力的實質解釋,應當意識到“憑借網絡優勢而實施的網絡軟暴力行為本身就具有硬暴力的屬性”[8],進而突破傳統軟暴力評價思路,對于完全線上的網絡黑惡勢力組織實施單純實施“滋擾”型軟暴力行為,通過進行實質評價能夠達到法律規定的應當認定為網絡黑惡勢力組織。

                          4.構建網絡有組織犯罪危害性特征認定新模式

                          依據兩高兩部《2018黑惡勢力意見》和《網絡黑惡勢力意見》兩份文件的相關規定,“網絡”屬于黑惡勢力犯罪危害性特征中的“一定區域”之內已經無需討論。這也就意味著刑法對法益的保護已經由現實社會法益延伸至網絡社會法益。但是,關鍵在于如何認定網絡黑惡勢力在網絡空間中形成了非法控制或者重大影響。有學者主張,若依據學界主流觀點認為操控性和支配性是黑惡勢力的本質特征,則網絡有組織犯罪難以形成一定區域或者行業內的非法控制或行業壟斷,因此對于完全線上的網絡有組織犯罪危害性特征進行判斷時,應當排除“支配性”的考量,同時基于網絡黑惡勢力組織涉及的犯罪“產業”多樣化,應當針對不同的犯罪行為適用不同的標準來認定危害性特征。[9]此主張誠然是一種解決方式,但我國當前規定的網絡有組織犯罪的重 點仍然在于黑惡勢力犯罪,因此其危害性特征的判斷關鍵不在于針對具體犯罪行為的認定標準,而在于整體黑惡勢力組織是否實現了在一定區域或者行業內的操控性和支配性。

                          對于網絡有組織犯罪的危害性特征認定應構建符合其特征的新模式:首先,應當擺脫傳統以物理意義上的空間危害性為主的認定標準,以網絡黑惡勢力的犯罪行為在網絡社會對網絡法益的危害的為主,對現實社會中的現實法益危害為輔結合認定。其次,在網絡社會中,應當擺脫以現實地域劃分“區域”的常態,轉而以平臺或者特定主體作為“網絡區域”劃分的界限。例如在套路貸案件中,被害人分散于全國各地,在地理意義上難以形成非法控制,但是在對于所有曾經接觸過該犯罪組織或者是使用過其提供的非法APP借款的群體而言,必然形成了心理上的強制和非法控制。在惡意差評敲詐勒索的案件中,被害人往往都是某個購物平臺的商家,犯罪行為對于買家當然不會產生影響,將某個平臺作為區域的界限,那么在這個平臺內的商家必然能夠感受到網絡黑惡勢力的支配和操縱,比如“DM聯盟”會要求交過“保護費”的商家標識他們的LOGO。當突破傳統意義對“區域”的限 制后,就緩解了網絡空間范圍無限大導致無法認定網絡黑惡勢力的危害性特征的難題。再具體判斷是否在“網絡區域”內構成操縱或者支配,則需要借助網絡犯罪入罪標準。這一點在兩高發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中已經有所體現,其中規定了“點擊、瀏覽、轉發次數”這一類具有網絡特色的認定標準,因此在未來網絡有組織犯罪過程中,針對不同的犯罪類型,或可以引申出更多具有網絡屬性的入罪標準,比如“會員注冊數量”、“實際用戶使用數量”等,確保準確認定網絡有組織犯罪的危害性特征。

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                          刑事政策的調整

                          多策并舉落實寬嚴相濟政策。網絡黑惡勢力組織的“細胞化”導致整體穩定和個體流動這兩個特征尤為明顯。對于穩定的組織核心成員,自然不必多說,應當嚴格依照我國刑法、反有組織犯罪法以及相關政策性文件。首先要準確迅速地認定其黑惡勢力組織性質,堅持依法依規從嚴從重處理,符合相關法律規定的應當依法認定為累犯從重處罰或者決定對其限 制減刑以及不得假釋等。其次在涉黑惡案件中也應當堅持嚴格依法適用自首、坦白、立功以及認罪認罰從寬等規定,實現罪行相適應,切實做到寬嚴有據、罰當其罪,實現政治效果、法律效果和社會效果的統一。但是對于具有流動性的核心組織成員外的其他部分成員而言,可能因為其個人實施的行為單獨評價未達到刑事制裁的要求,亦或是其主觀上沒有認識到犯罪組織或是不可能認識到犯罪而免于刑事責任。不論是什么原因導致其擺脫刑事處罰,如果僅僅采用刑事制裁這一元制裁手段,必然導致除惡不盡,不能實現刑法的一般預防和特殊預防的效果。因此為實現寬嚴相濟的刑事政策,實現對網絡有組織犯罪的全 面性,體系性打擊,要注重進一步推動行刑銜接和打財斷血。

                          第 一,在行刑銜接方面,《反有組織犯罪法》第三十三條第二款明確規定“對參加有組織犯罪組織的犯罪嫌疑人,被告人不起訴或者免予刑事處罰的可以根據案件的不同情況依法予以訓誡,責令拒絕悔過,賠禮道歉,賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者處分”。為推動網絡黑惡勢力二元治理體系埋下了伏筆。但在此僅僅規定了處罰上的后果,例如有學者主張“行政處罰適用程序較為簡便,且證明標準較低,對于‘網絡黑 會(性質組織)’中端與底端的犯罪主體,以行政處罰作為前置性預防更易收到成效。同時,在行為人受到行政處罰之后,以刑罰作為后續威懾才是可靠保證”[10]。但是,僅僅將行政處罰作為處罰后果予以適用不能有效實現對于網絡黑惡勢力其他部分組成人員的有效震懾,不能體現網絡有組織犯罪在行為特征上的轉變。同時還應當將其所有的犯罪嫌疑人均評價于網絡有組織犯罪的范圍之內,將有組織犯罪行為由犯罪行為延伸至違法行為,在有組織犯罪的屋檐下實現犯罪行為的刑事責任與違法行為的行政責任二元銜接。

                          第二,在打財斷血方面,網絡有組織犯罪的經濟特征沒有明顯改變,攫取巨額經濟利益,以黑養黑仍是基本的特征。在實現行刑銜接的二元處罰的基礎上,通過打財斷血,實施準確及時的經濟打擊,消除那些受到輕微刑事處罰或者行政處罰的犯罪人獲得的非法利益,是有效實現“寬嚴相濟”政策的一大舉措。對此《反有組織犯罪法》設專章規定了涉案財產認定和處置。首先,第40條規定了財產全 面調查制度,“公安機關、人民檢察院、人民法院根據辦理有組織犯罪案件的需要,可以全 面調查涉嫌有組織犯罪的組織及其成員的財產狀況?!比?面調查有組織犯罪的財產情況不僅能夠為后續打財斷血提供有力保證,更是能夠在偵查摸排階段為偵查機關摸清犯罪組織構架提供重要幫助。其次,第39條和40條則規定了查詢、扣押、凍結應當依法進行,在采取強制措施過程中應當注意保護公民和組織的合法財產權益,嚴格區分違法所得與合法財產、本人財產與其家屬的財產,減少對企業正常經營活動的不利影響。不得查封、扣押、凍結與案件無關的財物。這一點充分體現了在常態化掃黑除惡階段堅決禁止盲目擴大化,措施一刀切的精神。盡管本法沒有直接規定沒收犯罪組織的財產這一措施,但是第45條明確規定了等值沒收制度,并且完善了涉案財產處置證明制度。在法律允許的范圍內酌情降低有組織犯罪案件涉案財產的證明標準,從而有效地實現懲治犯罪,打財斷血的終目標。應當注意的是,第45第三款規定的涉案財產處置的“高度可能性”標準只適用于“有證據證明其在犯罪期間獲得的財產”。

                          通過降低組織核心以外成員的主觀認定標準,可以有效確定網絡有組織犯罪組織的底層成員,畫出細胞膜,標明打擊范圍。通過擴大 片面共犯的適用范圍和將違法行為累積為犯罪行為,從而適用共犯從屬性原則,對共犯理論進行限 制性突破可以有效劃分出網絡黑惡勢力的犯罪組織結構,準確判斷各部分有組織犯罪中的地位。通過對“軟暴力”行為進行實質解釋說明在面對未來網絡社會和現實社會這雙層社會構造時,針對網絡與組織犯罪應當更注重“軟暴力”在網絡空間中對被害人造成的實質影響,避免使用傳統理念判斷,從而導致網絡有組織犯罪的認定失敗。通過構建網絡有組織犯罪危害性特征認定的新模式,對“區域”及具體犯罪行為的罪量要素進行網絡化解釋才能準確認定網絡有組織犯罪的危害性特征。在經濟性特征方面,惡勢力始終是黑 社會性質組織的初級階段,二者對經濟利益的渴求并無不同,但是在程度判斷中應當有所體現。通過刑法理論的更新,可以針對網絡有組織犯罪在認定過程中展現出的,區別于傳統有組織犯罪的新特征做出準確認定,從而有效打擊網絡有組織犯罪。在完成網絡有組織犯罪的認定過程之后,還應當結合《反有組織犯罪法》對打擊傳統有組織犯罪的刑事政策進行調整,多策并舉落實寬嚴相濟政策,構建其打擊網絡有組織犯罪的全 面立體的法律體系。

                          參考文獻:

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                          [10]姜瀛.“網絡黑 社會”的樣態重述與刑法治理的進路整合[J].法治社會,2017(04):71-80.

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